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La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Novedades en el régimen de responsabilidad penal de las empresas

Antecedentes:

La Ley 31/2014, de  3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, vigente desde el 1 de enero de 2015, amplió el régimen de responsabilidad en materia de gestión, control y prevención del cumplimiento del marco legal de las empresas y los posibles riesgos penales y fiscales de los Administradores, especialmente en cuanto a lo que se refiere a los Consejeros, ejecutivos y directivos.

20140703_183425La Ley Orgánica 1/2015,  en vigor desde el pasado 1 de julio de 2015 reformó el Código penal (LO 10/1995) en varias materias, destacando entre ellas el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducido por primera vez en España en diciembre de 2010.

Las novedades más destacables tras la promulgación de dicha norma fueron las siguientes:

– Se modifica el régimen general de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

– Se obliga en la práctica a las empresas a plantearse un estudio de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos delitos, estableciendo un modelo de organización y gestión que incluya procedimientos de actuación y vigilancia para la prevención de delitos.

– Se extiende la responsabilidad penal personal, además de a los Administradores y Consejeros  nombrados, a los administradores de hecho (Directivos y apoderados).

– Se regulan las circunstancias atenuantes legal-1143114_1920y agravantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

– Se regulan los delitos aplicables a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva el deber de vigilancia y control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Las penas aplicables a las personas jurídicas pueden ser las siguientes: sanciones económicas, disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social e incluso la intervención judicial.

La fiscalía general del Estado ya concretó en la circular detective-1424831_12801/2016 los procedimientos que habría que aplicar para valorar la eficacia de los planes de compliance en las empresas tras la reforma y que se configuran como una eximente de la responsabilidad penal.

Novedades:

Recientemente ha obtenido firmeza la primera condena por responsabilidad penal de personas jurídicas por parte del Tribunal Supremo, lo que nos ofrece por primera vez una interpretación judicial fiable sobre las pautas a seguir por empresas e instituciones en materia de cumplimiento normativo si quieren evitar ser condenadas y, básicamente, es que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. Se consolidan según lo anterior los deberes de implantación, supervisión, vigilancia y control del plan de prevención de delitos por parte de los órganos de administración, que podrán delegar dichas obligaciones en un Compliance Officer, un responsable del cumplimiento del programa de prevención de delitos que se nombrará bien dentro de la barbed-wire-960248_1920estructura orgánica de la empresa o a través de la contratación de profesionales externos que se encarguen de desarrollar los planes para identificar, prevenir y mitigar los potenciales riesgos de la empresa. A raíz de lo anterior se está generalizando la implantación de planes de prevención de delitos y el nombramiento de responsables del cumplimiento legal por parte de un gran número de empresas.

A colación con lo anterior aprovechamos este correo para recordar la obligación que tienen las sociedades, asociaciones, fundaciones, empresarios y profesionales de cumplir con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal, de 13 de diciembre (LOPD).usb-stick-147812_1280

Si precisa más información al respecto no dude en ponerse en contacto con nosotros.

Retribución del Administrador con la última modificación de la Ley de sociedades de capital

La Ley 31/2014 de modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo surge con el objetivo de dotar de transparencia a la remuneración del gobierno corporativo de las sociedades de capital y evitar el conflicto de interés. Es cierto que la nueva Ley dota de autonomía a los Consejos para fijar la remuneración de consejeros delegados y ejecutivos, así como impone una serie de requisitos formales a la hora de remunerar dichos cargos ejecutivos, pero no ha servido para zanjar los temas más controvertidos respecto a la retribución de los Administradores.

La nueva Ley mantiene la general del cargo gratuito de los administradores si se establece así en Estatutos o no se establece expresamente que es remunerado y el sistema de remuneración, según las disposiciones que lo regulan.

checkbook-688352_640Como novedad se incluyen las dietas de asistencia como forma de remuneración (si las hay, el cargo debe ser retribuido), aunque no incluye las dietas por desplazamientos. La distribución de la remuneración entre consejeros se atribuye a la Junta general pero, si no lo determina, dicha función corresponderá a los propios administradores o al Consejo de Administración.

Respecto a los cargos de Consejero se establecen dos tipos de remuneraciones:

1. Las propias del cargo de consejero (funciones de control, supervisión, deliberación y vigilancia) o del administrador (además de las anteriores, incluiría la gestión), donde la remuneración precisa de reserva estatutaria y aprobación por la Junta.

 2. Las de los consejeros delegados o apoderados (con funciones ejecutivas o de gestión), cuya remuneración corresponde al Consejo. No tienen porqué venir contempladas en los Estatutos sino por vía de acuerdo de Consejo, aunque en las sociedades limitadas deben ser ratificadas por la Junta General. Sí deberán ser incluidas en un contrato (no dice la naturaleza), que incluirá salario, primas,… e incluso la indemnización por cese.

Teniendo en cuenta que ya se han debido de reunir las Juntas y los Consejos para la presentación y aprobación de cuentas anuales, deberían revisarse y ratificarse o modificar los regímenes de retribución de los Administradores.

Estas novedades chocan con la teoría del vínculo, que deberá ser de nuevo revisada por la jurisprudencia, de forma que el Administrador retribuido por su cargo, si en principio se ve por la vis atractiva de dicha retribución, puede seguir siendo retribuido por otros conceptos, pero sigue soportando la carga de probar ante la Administración que cualquier otra retribución no incluida en estatutos tiene carácter laboral por razón del trabajo que realiza como uno más de los trabajadores en la empresa.

reforma_concursalDe esta forma el administrador podrá percibir retribuciones por la realización de servicios o trabajos distintos de los inherentes a su condición de administrador, sea o no el cargo retribuido, pero deberá constar así en los Estatutos y poder demostrar la diferenciación del carácter de la retribución.

No obstante hay sentencias que establecen que al tratarse de un administrador, no puede concurrir con la condición de alta dirección y en consecuencia lo pactado como indemnizaciones para el caso de resolución del contrato de alta dirección (cláusulas de blindaje) puede considerarse nulo. El contrato de alta dirección puede además no aceptarse al considerase absorbido por el cargo de administrador, por lo que la la retribución percibida podría no ser deducible. A su vez, el encuadramiento del administrador en la Seguridad Social dependerá de si ostenta o no funciones de gerencia o dirección, y de si es socio o no de la sociedad y su porcentaje de participación en la misma, etcétera.

Como se puede apreciar la retribución de los administradores continúa siendo una cuestión jurídica compleja que no acaba de estar suficientemente clara, lo que genera una situación de inseguridad jurídica. Hay que estar a normativa aplicable y a la jurisprudencia de los Tribunales las resoluciones de la DGNR, resoluciones DGT y a la nueva LIS para cumplir con todos los requisitos legales, aplicar las oportunas retenciones y lograr la deducibilidad de las retribuciones existentes.

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Nota: El contenido de esta página tiene carácter meramente informativo, por lo que en cualquier caso habrá que estar a lo dispuesto para cada caso concreto en la normativa vigente.